Penulis: Rolly Toreh, S.H., M.H. (Advokat)

Sebuah perspektif Freies Ermessen, Diskresi Pejabat, Pasal 2 & 3 UU Tipikor, UU No. 30/2014 tentang Administrasi Pemerintahan, Putusan MK No. 25/PUU-XIV/2016, Mens Rea, dan Fenomena Fear of Decision Making.

I. PEMBUKA: KETIKA NIAT BAIK BERUJUNG ROMPI ORANYE

Bayangkan skenario ini dengan cermat, karena ia bukan fiksi.

Seorang bupati di sebuah kabupaten terpencil menandatangani kontrak proyek air bersih senilai Rp15 miliar. Ia bukan insinyur, bukan ahli teknik sipil. Ia adalah pemimpin daerah yang menyaksikan sendiri rakyatnya antre jerigen di sumber mata air lima kilometer dari perkampungan — setiap hari, setiap musim kemarau, tanpa terkecuali. Tidak ada peraturan teknis yang secara spesifik mengatur cara membangun sistem distribusi air di medan geografis seperti itu. Ia bertindak berdasarkan diskresi. Ia menandatangani.

Proyek berjalan. Kontraktor bekerja. Pipa terpasang. Beberapa tahun kemudian, pipa bocor di titik kritis, pompa rusak sebelum masa garansi berakhir, reservoir tidak mengisi karena salah perhitungan kapasitas. Proyek gagal. BPK masuk, menemukan kerugian negara Rp6 miliar. Jaksa turun. Dan sang bupati — yang tidak pernah menerima satu rupiah pun, yang tidak punya rekening gendut, tidak punya villa di Puncak atau mobil Land Cruiser baru — duduk di kursi terdakwa di Pengadilan Tipikor.

Pertanyaan yang menggantung di udara ruang sidang itu bukan sekadar pertanyaan tentang nasib sang bupati. Ia adalah pertanyaan tentang batas antara dua sistem hukum yang bersinggungan: hukum administrasi negara yang memberi pejabat ruang untuk bertindak, dan hukum pidana korupsi yang menghukum mereka ketika tindakannya menghasilkan kerugian. Pertanyaan itu adalah: “Apakah setiap kebijakan yang salah adalah korupsi?”

Dari puluhan isu tipikor yang ada saat ini, tema ini adalah yang paling matang untuk menjadi titik temu karena ia menyentuh sekaligus: hukum pidana, hukum administrasi, tata kelola pemerintahan, dan kepentingan publik. Ia bukan sekadar debat akademis — ia adalah persoalan yang setiap hari dihadapi oleh ribuan pejabat yang memegang pena dan ragu apakah akan menandatanganinya.

INTISARI KONFLIK NORMA Seminar ‘Kriminalisasi Kebijakan dalam Jerat Pidana Korupsi’ (14 November 2024): dihadiri Romli Atmasasmita (Tim Perumus UU Tipikor), Chandra Hamzah (Wakil Ketua KPK 2007–2011), Amien Sunaryadi (Wakil Ketua KPK 2003–2007) — konsensus: Pasal 2 dan 3 terlalu lentur dan sering diterapkan tanpa mempertimbangkan itikad baik Putusan MK No. 25/PUU-XIV/2016 (25 Januari 2017): kata ‘dapat’ dalam Pasal 2(1) dan Pasal 3 UU Tipikor dinyatakan inkonstitusional — delik bergeser dari formil ke materiil; mensyaratkan actual loss, bukan potential loss UU No. 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan (UU AP): Pasal 1 angka 9 mengakui diskresi sebagai instrumen sah; Pasal 22 menetapkan empat tujuan diskresi yang sah Konsekuensi PTUN: jika PTUN menyatakan tidak ada penyalahgunaan wewenang, bestanddeel delict (delik inti) Pasal 3 UU Tipikor tidak terpenuhi — proses pidana tidak dapat dilanjutkan Fenomena nyata: pejabat enggan tanda tangan di akhir tahun anggaran, rendahnya penyerapan anggaran daerah, stagnasi program pembangunan — semua berhubungan dengan fear of criminal liability Peluncuran Buku Kriminalisasi Kebijakan (2025): kasus direksi BUMN tanpa mens rea yang berujung dakwaan korupsi — ‘orang pintar yang diajak membangun Indonesia menjadi korban mesin kriminalisasi’

II. ISI: MEMBEDAH KONFLIK NORMA SECARA LAPIS DEMI LAPIS

A. Freies Ermessen: Hak Mengisi Kekosongan Hukum

Dalam tradisi hukum administrasi Eropa kontinental yang menjadi akar sistem hukum Indonesia, ada satu premis fundamental yang tidak bisa diabaikan: hukum selalu tertinggal dari kenyataan. Peraturan perundang-undangan, seberapapun detailnya, tidak pernah mampu mengantisipasi setiap situasi konkret yang dihadapi pejabat di lapangan. Di sinilah freies ermessen — secara harfiah dari bahasa Jerman berarti “kebebasan bertindak” atau “discretionary power” — hadir sebagai instrumen yang tidak hanya diizinkan, tetapi diperlukan agar roda pemerintahan dapat bergerak.

Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan (UU AP) mengkodifikasi konsep ini secara eksplisit. Pasal 1 angka 9 mendefinisikan diskresi sebagai keputusan dan/atau tindakan yang ditetapkan dan/atau dilakukan oleh Pejabat Pemerintahan untuk mengatasi persoalan konkret yang dihadapi dalam penyelenggaraan pemerintahan “dalam hal peraturan perundang-undangan yang memberikan pilihan, tidak mengatur, tidak lengkap atau tidak jelas, dan/atau adanya stagnasi pemerintahan.”

Pasal 22 UU AP menetapkan empat tujuan diskresi yang sah: (a) melancarkan penyelenggaraan pemerintahan; (b) mengisi kekosongan hukum; (c) memberikan kepastian hukum; dan (d) mengatasi stagnasi pemerintahan dalam keadaan tertentu guna kemanfaatan dan kepentingan umum.

Diskresi bukan kewenangan bebas tanpa batas. Pasal 24 UU AP menetapkan syarat: tidak bertentangan dengan ketentuan peraturan perundang-undangan, tidak bertentangan dengan Asas-Asas Umum Pemerintahan yang Baik (AUPB), sesuai tujuan diskresi, berdasarkan alasan-alasan yang objektif, tidak menimbulkan benturan kepentingan, dan dilakukan dengan itikad baik. Pelanggaran terhadap syarat-syarat ini dapat berujung pada pembatalan tindakan secara administratif melalui PTUN atau upaya administratif.

Yang krusial untuk dipahami — dan sering dilupakan dalam praktik penegakan hukum — adalah bahwa diskresi yang tidak memenuhi syarat-syarat di atas tidak serta-merta merupakan tindak pidana korupsi. Ia pertama-tama adalah pelanggaran administratif yang diselesaikan melalui mekanisme administratif. Baru apabila ada unsur-unsur pidana yang terpenuhi secara kumulatif — khususnya mens rea — maka ia dapat memasuki domain hukum pidana.

Tiga Wajah Penyalahgunaan Wewenang dalam Hukum Administrasi

Doktrin hukum administrasi negara membedakan tiga konsep yang sering disamakan namun memiliki konsekuensi hukum yang berbeda:

Konsep	Definisi	Konsekuensi Hukum
Détournement de pouvoir (penyalahgunaan wewenang)	Wewenang digunakan untuk tujuan lain dari yang diamanatkan hukum; melanggar asas spesialitas	Domain administrasi (PTUN) DAN berpotensi pidana jika disertai mens rea
Willekeur (sewenang-wenang / arbitrariness)	Keputusan tidak rasional, tidak proporsional, tidak ada landasan yang masuk akal	Domain administrasi (PTUN); tidak otomatis pidana
Maladministrasi	Pelanggaran prosedural atau kesalahan teknis tanpa niat jahat; tata kelola yang buruk	Murni domain administrasi — bukan domain pidana; solusinya audit, perbaikan sistem, atau tuntutan perdata

Dari ketiga kategori ini, hanya détournement de pouvoir yang berpotensi memasuki ranah hukum pidana korupsi — itupun dengan syarat tambahan yang harus dibuktikan secara mandiri: adanya mens rea (niat jahat untuk menguntungkan diri sendiri atau orang lain) dan adanya actual loss (kerugian nyata). Maladministrasi dan willekeur semata adalah wilayah hukum administrasi yang diselesaikan melalui PTUN, bukan wilayah jaksa dan Pengadilan Tipikor.

B. Anatomi Pasal 2 dan Pasal 3 UU Tipikor: Tiga Unsur yang Harus Terpenuhi Serentak

Dua pasal inilah yang paling sering digunakan untuk menjerat pejabat dalam perkara korupsi kebijakan. Keduanya memiliki struktur unsur yang harus dipahami secara analitis, karena kesalahan penafsiran atas salah satu unsur dapat mengakibatkan kriminalisasi yang keliru.

Pasal 3 UU Tipikor (relevan untuk pejabat publik): “Setiap orang yang dengan tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi, menyalahgunakan kewenangan, kesempatan atau sarana yang ada padanya karena jabatan atau kedudukan yang dapat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara, dipidana dengan pidana penjara seumur hidup atau pidana penjara paling singkat 1 (satu) tahun dan paling lama 20 (dua puluh) tahun dan atau denda paling sedikit Rp50.000.000,00 dan paling banyak Rp1.000.000.000,00.”

Dari rumusan ini, teridentifikasi tiga unsur yang bersifat kumulatif (harus semuanya terbukti, bukan salah satu):

UNSUR MENS REA — adanya tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi. Ini adalah niat jahat (scienter) yang harus dibuktikan secara mandiri oleh jaksa, bukan disimpulkan dari akibat. Jika seorang pejabat mengambil kebijakan tanpa ada niat untuk menguntungkan siapapun, unsur ini tidak terpenuhi meski hasilnya merugikan negara.
UNSUR ACTUS REUS — menyalahgunakan kewenangan, kesempatan, atau sarana karena jabatan. Ini mensyaratkan ada penyalahgunaan dalam pengertian yang lebih dari sekadar kesalahan — harus ada deviasi dari tujuan pemberian kewenangan (détournement), bukan sekadar keputusan yang keliru secara teknis atau manajerial.
UNSUR AKIBAT — kerugian keuangan negara atau perekonomian negara yang nyata (actual loss, pasca Putusan MK No. 25/PUU-XIV/2016). Kerugian ini harus merupakan akibat langsung dari perbuatan terdakwa, bukan akibat dari faktor-faktor eksternal yang di luar kendalinya.

Yang membuat Pasal 3 rawan disalahgunakan adalah kata “menyalahgunakan kewenangan” yang beririsan dengan konsep penyalahgunaan wewenang dalam hukum administrasi. Namun penyalahgunaan wewenang dalam hukum administrasi tidak harus disertai mens rea; dalam Pasal 3 UU Tipikor, mens rea adalah unsur yang tidak bisa ditawar. Tanpa terbuktinya tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain, Pasal 3 tidak terpenuhi — sekeras apapun kerugian negara yang terjadi.

Prinsip Kritis

Dalam teori hukum pidana, pembuktian terbalik berlaku untuk gratifikasi (Pasal 12B UU Tipikor) — bukan untuk Pasal 3. Dalam perkara Pasal 3, beban pembuktian tetap sepenuhnya ada pada jaksa. Jaksa tidak bisa menyimpulkan: ‘karena ada kerugian negara, maka pasti ada penyalahgunaan kewenangan; karena ada penyalahgunaan kewenangan, maka pasti ada niat jahat.’ Ketiga unsur harus dibuktikan secara mandiri, dengan alat bukti masing-masing.

C. Penyalahgunaan Kewenangan versus Kesalahan Kebijakan: Garis Demarkasi yang Sering Dilanggar

Di sinilah benturan paling fundamental antara dua sistem hukum terjadi. Hukum administrasi dan hukum pidana menggunakan konsep ‘penyalahgunaan kewenangan’ dalam pengertian yang tidak identik, dan pencampuradukan kedua pengertian ini adalah sumber utama dari kriminalisasi berlebihan.

Dalam hukum administrasi, penyalahgunaan wewenang (détournement de pouvoir) adalah konsep yang objektif: cukup dibuktikan bahwa wewenang digunakan untuk tujuan yang berbeda dari yang diamanatkan, tanpa harus ada niat jahat. Seorang pejabat perizinan yang menolak permohonan izin usaha dengan alasan keselamatan publik padahal motivasi sesungguhnya adalah kepentingan bisnis pesaing pemohon, dapat dikategorikan sebagai penyalahgunaan wewenang secara administratif — meskipun ia tidak menerima satu rupiah pun.

Dalam hukum pidana Tipikor, penyalahgunaan kewenangan dalam Pasal 3 memerlukan syarat tambahan yang tidak bisa dikesampingkan: ada tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain. Ini adalah batas yang membedakan antara pejabat yang bertindak keliru dengan pejabat yang bertindak korup. Kekeliruan adalah wilayah administrasi; korupsi adalah wilayah pidana. Batas ini harus dijaga dengan ketat — oleh jaksa yang menyidik, oleh hakim yang mengadili, dan oleh sistem yang mengevaluasi keduanya.

Aspek Pembanding	Hukum Administrasi (UU AP + PTUN)	Hukum Pidana Tipikor (Pasal 3 UU 31/1999)
Landasan	Asas legalitas + AUPB	Asas legalitas + asas culpabilitas (tiada pidana tanpa kesalahan)
Mens rea	Tidak disyaratkan — cukup ada deviasi dari tujuan kewenangan	Wajib terbukti: tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain
Standar kerugian	Dapat berupa kerugian aktual maupun potensi kerugian	Hanya actual loss (pasca Putusan MK No. 25/PUU-XIV/2016)
Beban bukti	Pemohon/penggugat membuktikan pelanggaran kewenangan	Jaksa membuktikan semua unsur kumulatif beyond reasonable doubt
Sanksi	Pembatalan KTUN, pemulihan keadaan, ganti rugi administratif	Pidana penjara 1–20 tahun + denda + uang pengganti
Forum	PTUN / Atasan / Ombudsman	Pengadilan Tindak Pidana Korupsi

D. Putusan MK No. 25/PUU-XIV/2016: Koreksi Konstitusional yang Harus Dipahami Utuh

Pada 25 Januari 2017, Mahkamah Konstitusi membacakan putusan yang mengubah lanskap pembuktian korupsi secara fundamental. Dalam Putusan Nomor 25/PUU-XIV/2016, MK menyatakan kata “dapat” dalam frasa “dapat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara” dalam Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 UU Tipikor bertentangan dengan UUD NRI 1945 dan tidak memiliki kekuatan hukum mengikat.

Implikasinya transformatif: delik yang sebelumnya bersifat formil — di mana cukup dibuktikan ada perbuatan melawan hukum tanpa harus ada akibat nyata — bergeser menjadi delik materiil yang mensyaratkan kerugian negara yang sudah terjadi secara nyata (actual loss). Delik tidak lagi cukup didirikan di atas bayangan potensi kerugian.

Pertimbangan MK No. 25/2016: “Sebagaimana ditegaskan dalam klausul menimbang huruf c UU AP, penyelenggaraan Administrasi Pemerintahan berdasarkan asas legalitas dan asas perlindungan terhadap hak asasi manusia. Penegasan tersebut sebagai respons atas kesalahan praktik kriminalisasi pelanggaran administrasi yang dilakukan berdasarkan Pasal 2 ayat (1) UU TIPIKOR.”

MK secara eksplisit menghubungkan pencabutan kata “dapat” dengan keberadaan UU AP: karena UU AP telah menyediakan mekanisme pengujian penyalahgunaan wewenang melalui PTUN, maka aparat penegak hukum pidana tidak serta-merta dapat mendalilkan penyalahgunaan wewenang tanpa melalui mekanisme administratif terlebih dahulu. Ini adalah sinyal konstitusional yang kuat: proses pidana tidak seharusnya men-bypass mekanisme administratif yang sudah tersedia.

Implikasi Rangkaian PTUN – Pidana

Doktrin yang lahir dari perpaduan Putusan MK No. 25/2016 dan UU AP adalah sebagai berikut:

Jika PTUN telah memberikan putusan yang menyatakan tidak ada penyalahgunaan wewenang dalam tindakan atau keputusan pejabat yang disengketakan, maka bestanddeel delict (delik inti) Pasal 3 UU Tipikor pada prinsipnya tidak terpenuhi, sehingga proses pidana tidak dapat dilanjutkan.
Jika PTUN menyatakan ada penyalahgunaan wewenang, putusan tersebut menjadi alat bantu yang memperkuat dakwaan jaksa karena unsur actus reus telah terbukti secara administratif.
Namun bahkan ketika PTUN menyatakan ada penyalahgunaan wewenang, jaksa tetap masih harus membuktikan secara mandiri adanya mens rea — tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain. Putusan PTUN tidak secara otomatis membuktikan unsur mens rea.

Dalam praktik, mekanisme koordinasi PTUN–APH ini belum berjalan sebagaimana mestinya. Jaksa sering tidak menunggu atau bahkan tidak mempertimbangkan hasil mekanisme administratif sebelum menetapkan tersangka. Ini adalah salah satu sumber utama dari kriminalisasi kebijakan yang tidak proporsional.

E. Dampak Kriminalisasi Kebijakan terhadap Tata Kelola Pemerintahan

Kriminalisasi kebijakan yang berlebihan tidak hanya tidak adil bagi individu yang dijerat — ia menimbulkan kerusakan struktural jangka panjang terhadap kualitas tata kelola pemerintahan Indonesia. Kerusakan ini bekerja secara sistemik, diam-diam, dan jauh lebih mahal dari kerugian yang ditimbulkan oleh kasus-kasus korupsi yang berhasil diproses.

Pertama, ia menciptakan insentif yang keliru: lebih aman tidak bertindak daripada bertindak, lebih aman menunda daripada memutuskan, lebih aman melempar keputusan ke atas daripada menggunakan diskresi yang telah diberikan undang-undang. Ketika insentif ini menjadi norma dalam birokrasi, yang terbentuk adalah ekosistem pejabat yang paling pandai menghindari risiko — bukan yang paling mampu melayani rakyat.

Kedua, ia menghasilkan penyerapan anggaran yang rendah dan terlambat. Fenomena “belanja tumpuk akhir tahun” — di mana sebagian besar anggaran baru terserap di bulan November–Desember — sebagian besar adalah produk dari ketakutan ini. Pejabat menunggu sampai seluruh dasar hukum teknis sempurna sebelum berani mengeluarkan anggaran, sementara rakyat menunggu infrastruktur yang tidak kunjung selesai.

Ketiga, ia membunuh inovasi kebijakan. Kebijakan terobosan hampir selalu berada di zona abu-abu hukum — belum ada preseden, belum ada regulasi spesifik, perlu diskresi. Pejabat yang berpikir kreatif adalah pejabat yang paling terekspos terhadap risiko kriminalisasi. Dalam jangka panjang, sistem ini secara aktif menyingkirkan inovator dari birokrasi.

Mantan Wakil Ketua KPK Amien Sunaryadi dalam seminar Kriminalisasi Kebijakan (November 2024) memperingatkan keras: “Orang-orang pintar yang diajak membangun Indonesia, kemudian menjadi korban dari mesin kriminalisasi.” Ini adalah paradoks tata kelola yang paling mahal: negara kehilangan kapasitas terbaiknya justru karena cara negara menegakkan hukumnya sendiri.

F. Fenomena ‘Fear of Decision Making’: Diagnosis dan Manifestasi

Fear of decision making adalah sindrom kelembagaan yang terjadi ketika ancaman kriminalisasi menjadi variabel dominan dalam kalkulasi pengambilan keputusan pejabat — mengalahkan pertimbangan atas kebutuhan publik, efisiensi, dan kepentingan jangka panjang. Ia bukan fobia irasional: ia adalah respons rasional terhadap sistem penegakan hukum yang tidak cukup membedakan antara niat jahat dan kekeliruan teknis.

Manifestasi Pertama: Kelumpuhan Administratif

Izin-izin investasi yang seharusnya bisa diputuskan dalam dua minggu tertahan di meja birokrat berbulan-bulan. Bukan karena berkas tidak lengkap. Bukan karena ada persyaratan tambahan. Melainkan karena pejabat yang berwenang meminta terlebih dahulu kajian hukum dari konsultan eksternal, pendapat dari biro hukum kementerian, rekomendasi dari atasan dua tingkat di atas, dan konfirmasi dari biro pengawasan — semuanya sebagai “bantal hukum” yang akan melindunginya jika keputusan itu dipersoalkan kelak. Investor menunggu. Beberapa memilih pergi ke Vietnam atau Malaysia.

Manifestasi Kedua: Penyerapan Anggaran yang Terlambat

Data penyerapan anggaran daerah konsisten menunjukkan pola yang sama: rendah di semester pertama, melonjak di semester kedua, memuncak di bulan November–Desember. Ini bukan karena perencanaan yang buruk semata — ini karena pejabat memilih menunggu seluruh dokumen legal sempurna sebelum menandatangani pencairan. Dan karena kesempurnaan dokumen adalah proses yang panjang, pencairan selalu terlambat. Rakyat menderita karena proyek terlambat — namun pejabat “aman” karena tidak ada pengeluaran prematur yang bisa dijadikan barang bukti.

Manifestasi Ketiga: Hilangnya Inovasi

Kebijakan yang paling dibutuhkan rakyat sering kali adalah kebijakan yang paling berisiko secara hukum: skema pembiayaan lintas APBD dan APBN yang belum pernah dilakukan sebelumnya, kerjasama pemerintah-swasta yang tidak sepenuhnya diatur dalam Perpres, atau penggunaan dana tanggap darurat dalam situasi yang interpretasinya masih diperdebatkan. Pejabat yang berpikir kreatif justru adalah pejabat yang paling berisiko. Akibatnya, kebijakan terobosan mati sebelum sempat lahir.

Paradoks Tata Kelola

Pejabat yang berinovasi dan gagal: berisiko dipidana. Pejabat yang pasif dan membiarkan rakyat tidak terlayani: aman dari hukum pidana. Sistem seperti ini secara aktif memilih pemimpin yang paling antirisiko — bukan yang paling prorakyat. Ini adalah darurat tata kelola yang tidak terlihat di statistik, namun dirasakan setiap hari oleh jutaan warga yang menunggu layanan publik yang tidak kunjung tiba.

G. Ilustrasi Kasus: Fiktif dan Faktual

Kasus Hipotetis 1: Bupati Air Bersih — Maladministrasi atau Korupsi?

Kembali ke ilustrasi pembuka. Menggunakan kerangka analisis yang telah dibangun di atas, mari kita periksa apakah dakwaan Pasal 3 terhadap bupati ini dapat berdiri secara yuridis.

Unsur pertama: apakah ada tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain? Jika tidak ada aliran dana ke rekening bupati atau pihak terafiliasinya, tidak ada rekanan yang secara tidak wajar mengambil keuntungan, dan tidak ada bukti komunikasi tentang distribusi keuntungan ilegal — maka unsur mens rea tidak terpenuhi. Proyek yang gagal karena kontraktor tidak kompeten atau karena salah perencanaan teknis bukan bukti adanya tujuan memperkaya siapapun.

Unsur kedua: apakah ada penyalahgunaan kewenangan? Jika bupati menandatangani berdasarkan rekomendasi teknis yang ada, mengikuti prosedur yang berlaku, dan tidak ada bukti ia mengarahkan proyek ke rekanan yang memiliki hubungan khusus dengannya — maka ini bukan penyalahgunaan kewenangan dalam pengertian hukum pidana, melainkan paling jauh adalah maladministrasi teknis.

Kesimpulan: dalam skenario ini, yang terjadi adalah kegagalan proyek akibat maladministrasi — bukan korupsi. Solusi yang tepat: audit pemerintah, tuntutan perdata terhadap kontraktor yang wanprestasi, perbaikan sistem perencanaan teknis, dan perbaikan mekanisme pengawasan. Bukan pemenjaraan sang bupati.

Perbandingan

Dokter yang melakukan operasi dengan itikad baik, mengikuti prosedur standar, namun pasien meninggal karena komplikasi yang tidak terduga: ini bukan malpraktik pidana, melainkan risiko medis yang inherent. Koruptor yang mensabotase proyek untuk mencairkan dana: ini adalah kejahatan. Membedakan keduanya — bukan menyamakan — adalah kewajiban negara yang adil.

Kasus Hipotetis 2: Direktur BUMN dan Business Judgment Rule

Seorang Direktur Utama BUMN strategis memutuskan ekspansi bisnis ke sektor baru berdasarkan kajian konsultan independen yang menyimpulkan proyeksi positif. Ekspansi diluncurkan. Tiga tahun kemudian, kondisi pasar berubah drastis akibat faktor global yang tidak terprediksi — pandemi, kenaikan harga komoditas, atau pergeseran regulasi internasional. BUMN mengalami kerugian Rp300 miliar. BPK mengaudit. Jaksa menyelidiki.

Dalam sistem hukum common law yang mapan, doktrin Business Judgment Rule akan melindungi Dirut ini: sepanjang keputusan diambil dengan itikad baik, berdasarkan informasi yang memadai yang tersedia pada saat keputusan dibuat, dan untuk kepentingan perseroan — direksi tidak dapat dimintai pertanggungjawaban atas kegagalan bisnis yang disebabkan oleh faktor eksternal. Namun Indonesia belum memiliki kodifikasi Business Judgment Rule yang setara. Akibatnya, penilaian apakah keputusan bisnis ini termasuk domain korupsi atau domain risiko bisnis yang sah bergantung pada diskresi jaksa yang menyidik — bukan pada standar normatif yang jelas.

Peluncuran Buku Kriminalisasi Kebijakan (2025) secara eksplisit mengangkat kasus-kasus serupa: direksi BUMN yang diproses hukum meski tidak ada bukti mens rea, tidak ada aliran dana ke rekening pribadi, dan tidak ada rekanan yang diuntungkan secara tidak wajar. Yang ada hanya kerugian BUMN akibat keputusan bisnis yang ternyata salah arah.

Kasus Faktual: Yurisprudensi yang Bergerak ke Arah Benar

Sejumlah putusan pengadilan Indonesia — meski tidak sebanyak yang diharapkan — telah bergerak ke arah pemisahan yang benar antara maladministrasi dan korupsi. Beberapa putusan bebas di Pengadilan Tipikor telah menegaskan bahwa: (a) tidak terpenuhinya unsur mens rea secara mandiri adalah dasar pembebasan yang sah; (b) kegagalan proyek tidak secara otomatis membuktikan adanya penyalahgunaan kewenangan dalam pengertian Pasal 3; dan (c) keputusan yang diambil sesuai prosedur yang berlaku dengan itikad baik seharusnya tidak dipidana meskipun hasilnya merugikan.

Konsistensi yurisprudensi ke arah ini masih belum merata. Disparitas ini mencerminkan tidak adanya pedoman pemidanaan yang komprehensif untuk kasus-kasus korupsi kebijakan — sebuah gap normatif yang mendesak untuk diisi.

III. TANYA JAWAB (Q&A)

Q1: Jika seorang pejabat mengambil diskresi dan hasilnya merugikan negara, apakah ia otomatis dapat dipidana?

Tidak. Kerugian negara adalah necessary condition — syarat perlu — bukan sufficient condition — syarat cukup — untuk pemidanaan berdasarkan Pasal 3 UU Tipikor. Jaksa masih harus membuktikan dua unsur lainnya secara kumulatif: adanya tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain (mens rea), dan adanya penyalahgunaan kewenangan dalam pengertian hukum pidana — bukan sekadar kesalahan teknis atau pelanggaran prosedural. Pasca Putusan MK No. 25/2016, bahkan kerugian negara yang dimaksud pun harus berupa actual loss, bukan potensi kerugian. Diskresi yang diambil sesuai Pasal 22 UU AP, berdasarkan kajian yang sah, dengan itikad baik, dan gagal karena faktor yang tidak terduga secara wajar, seharusnya tidak memenuhi syarat pemidanaan.

Q2: Apa peran PTUN sebelum proses pidana dimulai? Apakah APH harus menunggu putusan PTUN?

UU AP menyediakan mekanisme pengujian penyalahgunaan wewenang melalui PTUN sebelum masuk ranah pidana. Jika PTUN menyatakan tidak ada penyalahgunaan wewenang, maka bestanddeel delict dari Pasal 3 pada prinsipnya tidak terpenuhi. Jika PTUN menyatakan ada penyalahgunaan wewenang, putusan itu memperkuat konstruksi dakwaan — meski jaksa tetap harus membuktikan mens rea secara mandiri. Dalam praktik, mekanisme koordinasi APH–PTUN ini belum berjalan optimal: jaksa sering tidak menunggu hasil PTUN sebelum menetapkan tersangka. Dari perspektif hukum yang benar, tidak ada kewajiban formal menunggu PTUN, tetapi ada kewajiban moral dan metodologis untuk memastikan bahwa elemen administratif sudah diperiksa sebelum delik pidana dikonstruksi.

Q3: Bagaimana membedakan koruptor yang bersembunyi di balik ‘kebijakan’ dari pejabat yang benar-benar hanya salah kebijakan?

Ini adalah pertanyaan paling operasional yang harus dijawab jaksa dan hakim. Ada empat indikator pembeda yang kuat. Pertama: apakah ada aliran uang atau keuntungan material yang dapat ditelusuri kepada terdakwa atau pihak terafiliasi? Tanpa ini, dugaan mens rea sangat lemah. Kedua: apakah proses pengambilan keputusan terdokumentasi dan transparan sesuai prosedur? Keputusan yang tidak didokumentasikan atau yang melewati prosedur secara sengaja lebih mencurigakan. Ketiga: apakah rekanan atau pihak yang diuntungkan memiliki hubungan khusus dengan terdakwa (conflict of interest)? Keempat: apakah ada komunikasi — dalam bentuk apapun — yang menunjukkan kesepakatan antara terdakwa dan pihak yang diuntungkan tentang distribusi keuntungan? Jika keempat indikator ini tidak terbukti, sangat sulit membangun dakwaan Pasal 3 yang kuat.

Q4: Apakah Business Judgment Rule berlaku untuk direksi BUMN di Indonesia?

Secara normatif, Indonesia belum memiliki kodifikasi Business Judgment Rule setara sistem common law yang mapan. UU PT memang mengatur itikad baik sebagai syarat tanggung jawab direksi, namun dalam praktik penegakan hukum, jaksa dan hakim tidak selalu mengaplikasikan standar ini secara konsisten untuk melindungi keputusan bisnis yang jujur. Ini adalah salah satu gap normatif terbesar yang membuat direksi BUMN terekspos secara tidak proporsional terhadap risiko kriminalisasi. Reformasi yang diperlukan: kodifikasi Business Judgment Rule yang eksplisit dalam UU BUMN atau UU PT, yang menetapkan standar objektif untuk memisahkan keputusan bisnis yang sah — meskipun gagal — dari keputusan yang mengandung unsur koruptif.

Q5: Apa yang bisa dilakukan pejabat atau direksi untuk melindungi diri dari risiko kriminalisasi kebijakan?

Perlindungan terbaik adalah dokumentasi yang komprehensif dan proses yang transparan. Setidaknya ada enam langkah praktis: (1) Pastikan setiap keputusan diskresi memiliki kajian tertulis yang memadai — kajian hukum, teknis, atau ekonomi yang menunjukkan bahwa keputusan diambil berdasarkan informasi terbaik yang tersedia; (2) Catat seluruh proses konsultasi dan pertimbangan sebelum keputusan diambil; (3) Pastikan tidak ada conflict of interest — dan jika ada, lakukan recusal dan catat secara resmi; (4) Manfaatkan mekanisme konsultasi dengan inspektorat, BPKP, atau konsultan hukum eksternal untuk keputusan berisiko tinggi; (5) Pastikan seluruh prosedur UU AP tentang diskresi — termasuk pemberitahuan kepada atasan jika diperlukan — dipatuhi secara ketat; (6) Untuk proyek besar yang melibatkan diskresi signifikan, pertimbangkan mendapatkan legal opinion tertulis dari konsultan eksternal sebagai bukti itikad baik.

Q6: Apakah Indonesia perlu mereformasi Pasal 2 dan 3 UU Tipikor untuk mengatasi kriminalisasi berlebihan?

Debat ini semakin menguat. Romli Atmasasmita — salah satu tim perumus UU Tipikor asli — sendiri dalam berbagai forum telah mengakui bahwa rumusan Pasal 2 dan 3 yang terlalu lentur membuka celah bagi penerapan yang tidak tepat. Ada tiga pendekatan reformasi yang bersaing. Pertama, mempertegas dalam teks pasal bahwa unsur mens rea (tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain) harus dibuktikan secara mandiri dan tidak dapat disimpulkan dari akibat. Kedua, menguatkan mekanisme pra-penuntutan yang mensyaratkan koordinasi dengan mekanisme administratif (PTUN) sebelum proses pidana dimulai untuk perkara kebijakan pejabat. Ketiga, mengkodifikasi dalam hukum pidana korupsi sebuah ‘safe harbor’ yang melindungi keputusan pejabat yang diambil sesuai prosedur, berdasarkan kajian yang memadai, dan tanpa conflict of interest. Dari perspektif advokat, kombinasi ketiga pendekatan ini jauh lebih efektif daripada memilih salah satu saja.

IV. PENUTUP: KESEIMBANGAN YANG TIDAK BOLEH RUSAK

Ada ungkapan dalam tradisi hukum yang menggambarkan dilema ini dengan sempurna: antara dua jurang yang sama-sama berbahaya. Di satu sisi, jurang impunitas: koruptor yang berlindung di balik jubah kebijakan, menggunakan diskresi sebagai tameng untuk menyembunyikan pencurian yang terencana. Di sisi lain, jurang kriminalisasi berlebihan: pejabat yang jujur namun gagal, yang diperlakukan seperti penjahat hanya karena proyek yang ia tandatangani tidak menghasilkan apa yang dijanjikan.

Negara yang berkomitmen pada pemberantasan korupsi tidak boleh membiarkan jurang pertama menganga. Ketika seorang pejabat menggunakan jabatannya untuk mengalirkan proyek ke rekanan yang memberinya komisi, ketika diskresi digunakan sebagai alat distribusi keuntungan pribadi, ketika keputusan yang dibuat secara sadar mengorbankan kepentingan publik demi keuntungan segelintir orang — hukum pidana harus hadir, keras, dan tidak kenal kompromi. Tidak ada ruang bagi korupsi yang mengenakan kostum kebijakan.

Namun negara yang mengaku adil juga tidak boleh membiarkan jurang kedua berkembang menjadi norma. Ribuan pejabat di seluruh Indonesia hari ini memegang pena dan ragu apakah akan menandatanganinya. Bukan karena mereka tidak tahu apa yang harus dilakukan. Bukan karena mereka tidak peduli pada rakyatnya. Melainkan karena mereka tahu bahwa dalam sistem penegakan hukum yang belum cukup membedakan antara niat jahat dan kekeliruan teknis, tanda tangan mereka hari ini bisa menjadi barang bukti lima tahun mendatang. Selama ketakutan itu lebih besar dari tekad untuk melayani, birokrasi Indonesia tidak akan pernah mencapai potensi terbaiknya.

Solusi yang dibutuhkan bukan memilih antara memberantas korupsi dan melindungi diskresi. Solusinya adalah membangun sistem yang mampu melakukan keduanya sekaligus: mekanisme PTUN–APH yang terkoordinasi, pedoman penuntutan yang eksplisit mensyaratkan pembuktian mens rea secara mandiri, kodifikasi Business Judgment Rule untuk direksi BUMN, dan hakim yang memahami bahwa kerugian negara bukan bukti korupsi — ia hanyalah titik awal penyelidikan.

“Negara yang baik tidak membiarkan korupsi bersembunyi di balik kata ‘kebijakan’. Namun negara yang adil juga tidak boleh mengubah setiap kebijakan yang gagal menjadi tindak pidana. Sebab ketika setiap risiko dipidanakan, pejabat tidak lagi berlomba membuat terobosan, melainkan berlomba menghindari tanda tangan.”

DISCLAIMER:

Tulisan ini disusun untuk tujuan edukasi dan peningkatan literasi hukum masyarakat. Seluruh informasi yang disampaikan bersifat umum dan tidak dimaksudkan sebagai nasihat hukum spesifik terhadap suatu perkara atau situasi tertentu. Setiap permasalahan hukum memiliki karakteristik, dokumen, dan fakta yang berbeda sehingga memerlukan analisis tersendiri secara profesional. Pembaca disarankan untuk tidak menjadikan tulisan ini sebagai satu-satunya dasar dalam mengambil keputusan hukum. Untuk memperoleh pendapat hukum yang tepat dan komprehensif sesuai kondisi konkret, sangat dianjurkan melakukan konsultasi langsung dengan advokat atau profesional hukum yang berkompeten. Pendampingan advokat yang tepat sejak awal merupakan bagian penting dalam memastikan perlindungan hak dan kepastian hukum.

Korupsi karena Kebijakan: Salah Administrasi atau Kejahatan?